基本信息
- 项目名称：
- 商标售前混淆的发展及其适用规则
- 来源：
- 第十二届“挑战杯”省赛作品
- 小类：
- 法律
- 简介：
- 学界误将初始兴趣混淆、售前混淆和初始兴趣视为同义语，但三者的区别是明显的。售前混淆在经历了向初始兴趣的扩张后，又开始向售前混淆回归，这种趋势昭示着在司法实践中应当采用售前混淆，摒弃初始兴趣。为了有效地维护各方的利益平衡，在适用售前混淆时，应当秉持谨慎的态度：只有在行为人与权利人存在竞争关系，并且潜在的理性消费者的混淆可能性达到一定程度，而行为人不满足合理使用的要件时，才能够认定侵权的存在。
- 详细介绍：
- 我国学者对售前混淆的研究主要存在三个问题：1、有的学者将“initial interest confusion”译为“初始利益混淆”,严重背离了该理论的基本内涵；2、我国学者误将“initial interest confusion”（初始兴趣混淆）等同于“Pre-sale confusion”（售前混淆）；3、有的学者主张不能基于消费者在销售之前发生的混淆来认定商标侵权，但这种观点在社会发展演进的过程中必然被抛弃。 本文主张将混淆认定扩张到消费者实际购买之前，并指出初始兴趣和售前混淆是两种截然不同的侵权认定。“初始兴趣”理论脱离了传统的混淆可能性测试，以商誉盗用和搭便车为认定标准，而“售前混淆”仍依托于传统的混淆认定，只是对售中混淆进行的时间扩张。如果将二者混用，就会不当地扩大权利人权利，严重地影响社会公众利益，因此必须准确地认识两者的含义，并在司法实践中摒弃初始兴趣、采适用售前混淆，以有效地维护利益平衡。鉴于售前混淆的特殊性，只有在行为人与权利人存在竞争关系，并且潜在的理性消费者的混淆可能性达到一定程度，而行为人不满足合理使用的要件时，才能够认定侵权的存在。
作品专业信息
撰写目的和基本思路
- 目的：本文旨在还原售前混淆的本来面目，指出应摒弃初始兴趣，转而采纳售前混淆，并严格限定其适用条件。 基本思路：1、指出学界将初始兴趣等同于售前混淆是对销售之前产生的混淆的误读；2、通过研究美国的司法实践，指出销售之前的混淆经历了从售前混淆到初始兴趣，又回归到售前混淆的发展历程，对我国具有借鉴意义；3、摒弃初始兴趣、采用售前混淆的正当性依据；4、限定在司法实践中适用售前混淆的条件。
科学性、先进性及独特之处
- 本文观点的科学性在于文章依托利益平衡原则，并经美国司法实践加以证明，在认定销售之前的消费者混淆构成侵犯商标权成为商标领域的必然趋势的情况下，可有效避免权利人利益的不当扩张，维护当事人利益的平衡。 本文的先进性和独特之处在于:我国有关售前混淆的研究甚少，且其观点大多趋于一致，主要在于提倡将商标混淆的认定扩张到销售之前。本文则以此为基础，从更高的层面上对售前混淆进行界定。
应用价值和现实意义
- 售前混淆是传统混淆在时间上的扩张，它最早诞生于美国，至今有三十多年的发展历程。随着网络的迅猛普及，网络侵权日益泛滥，伴之以商标在现代经济生活中的重要性日益凸显，网络环境中的商标侵权备受关注，售前混淆理论是目前规制网络商标侵权最重要的理论。但是作为一种舶来品，我国相关研究甚少，并且深度不够，也因此产生了对该理论的误读。澄清售前混淆的含义，研究其司法适用对我国的司法实践具有极大地指导意义。
作品摘要
- 学界误将初始兴趣混淆、售前混淆和初始兴趣视为同义语，但三者的区别是明显的。在侵权的认定上，售前混淆是仍然适用传统的混淆可能性测试；而初始兴趣则是以消费者的分散和商誉的不当利用为评判标准；初始兴趣混淆则是前二者的上位概念。将混淆扩张到销售之前已经势在必行，同时售前混淆在经历了向初始兴趣的扩张后，又开始向售前混淆回归，这种趋势昭示着在司法实践中应当采用售前混淆，摒弃初始兴趣。为了有效地维护各方的利益平衡，在适用售前混淆时，应当秉持谨慎的态度：只有在行为人与权利人存在竞争关系，并且潜在的理性消费者的混淆可能性达到一定程度，而行为人不满足合理使用的要件时，才能够认定侵权的存在。
获奖情况及评定结果
- 1、该作品为郑州大学研究生科研基金项目“商标混淆理论的新发展及其对我国的启示”的成果之一； 2、发表在《公民与法》2011年第4期。
参考文献
- 1.See Jennifer E. Rothman, “Initial Interest Confusion: Standing at the Crossroads of Trademark Law”, CARDOZO LAW REVIEW [Vol. 27:1 2005]. 2、See SREP. No. 87-2107, at 2847, 2850-51 (1962). 3、See Grotrian, Helfferich, Schulz, Th. Steinweg Nachf. v. Steinway & Sons, 523 F.2d 1331 (2d Cir. 1975). 4、See 818 F.2d 254 (2d Cir. 1987) . 5、See Brookfield Communications, Inc., v. West Coast Entertainment Corp.，174F.3d 1036, 1041 (9th Cir. 1999). 6、See 78 F. Supp.2d 1066, 1071 (S.D. Cal. 1999). 7、See FTC v. Brown Shoe Co., 384 U.S. 316 (1966) . 8、See Playboy Enterprises, Inc., v. Netscape Communications，55 F. Supp.2d 1070 (1999) . 9、See Playboy Enterprises, Inc., v. Netscape Communications，354 F.3d 1020 (9th Cir. 2004) . 10、See David M. Klein & Daniel C. Glazer，“RECONSIDERING INITIAL INTEREST CONFUSION ON THE INTERNET”[Vol. 93 TMR].
调查方式
- 书报刊物、文件
同类课题研究水平概述
- 截至目前，在中国期刊网上有关销售之前的混淆的文章主要有：1、邓宏光：《商标混淆理论之新发展：初始兴趣混淆》，载《知识产权》2007年第3期；2、黄汇：《售前混淆之批判和售后混淆之证成——兼谈我国<商标法>的第三次修改》，载《电子知识产权》2008年第6期；3、黄武双、李进付：《从售中“混淆”到“初始利益混淆”——利益平衡视角下的网络搜索关键词商标侵权认定》，载《中华商标》2007年第10期；4、张月生：《售前商标混淆侵权的研究》，清华大学硕士论文；5、徐聪颖：《论“初始兴趣混淆”的法律规制》，载《时代法学》2010年6月。 上述著述代表了我国学者对售前混淆的基本态度，主要存在三个问题：1、有的学者将“initial interest confusion”译为“初始利益混淆”,严重背离了该理论的基本内涵；2、我国学者误将“initial interest confusion”（初始兴趣混淆）等同于“Pre-sale confusion”（售前混淆）；3、有的学者主张不能基于消费者在销售之前发生的混淆来认定商标侵权，但这种观点在社会发展演进的过程中必然被抛弃。 本文主张将混淆认定扩张到消费者实际购买之前，并指出初始兴趣和售前混淆是两种截然不同的侵权认定。“初始兴趣”理论脱离了传统的混淆可能性测试，以商誉盗用和搭便车为认定标准，而“售前混淆”仍依托于传统的混淆认定，只是对售中混淆进行的时间扩张。如果将二者混用，就会不当地扩大权利人权利，严重地影响社会公众利益，因此必须准确地认识两者的含义，并在司法实践中摒弃初始兴趣、采适用售前混淆，以有效地维护利益平衡。鉴于售前混淆的特殊性，只有在行为人与权利人存在竞争关系，并且潜在的理性消费者的混淆可能性达到一定程度，而行为人不满足合理使用的要件时，才能够认定侵权的存在。
